[뉴스토마토 강석영·유근윤 기자] 12·3 내란사태 주동자인 김용현 전 국방부 장관이 구속되면서 윤석열 대통령의 신병을 확보하려는 수사기관의 움직임도 빨라질 것으로 보입니다.

현직 대통령이 체포·구속되면 대통령이 '있기는 한데 없기도 한' 헌정 사상 초유의 사태가 발생합니다.

 

 

이런 경우 국정 운영은 누가 해야 할까요. 2016년 박근혜 대통령 국정농단을 겪었는데도 우리 헌법은 아직 이런 상황을 대비하기에 부족합니다.

이에 ‘옥중 결재’가 법적으로는 가능하다고 헌법학자들은 말합니다.

하지만 대통령직의 중대성과 내란죄의 위헌성 등을 고려하면 권한대행 체제로 가야 한다는 게 중론입니다.

이러한 법적 논란을 피할 방법은 하야 또는 탄핵뿐입니다.

 

 

윤석열 대통령이 지난 3일 저녁 서울 용산구 대통령실에서 비상계엄령을 발표했다.

(사진 = YTN 뉴스 화면 캡처)

 

헌법 71조는 “대통령이 궐위가 되거나 사고로 인해 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다”고 규정합니다.

이 경우 대통령이 ‘궐위 또는 사고’로 직무를 수행할 수 없는지에 대한 판단이 중요합니다.

 

 

‘궐위’는 간단합니다.

말 그대로 ‘직위나 관직 등이 빈다’는 뜻입니다.

선거로 선출된 대통령 등이 임기 중 사퇴, 사망, 실형 선고 등 이유로 영구적으로 직위를 잃는 경우를 말합니다.

헌법재판소가 탄핵을 인용해 대통령이 파면되는 경우도 여기에 해당합니다.

궐위라면 헌법과 법률이 정한 순서대로 권한을 대행하면 됩니다.

 

문제는 ‘사고’입니다.

궐위와 달리 사고는 대통령이 일시적으로 직무를 수행할 수 없는 경우를 말합니다.

대통령이 의식불명 상태에 있는 사례가 가장 대표적입니다.

  

 

현재 윤 대통령에 대한 체포·구속이 사고에 해당하는지 분명하지 않습니다.

헌법과 법률에 명확히 명시하지 않은 탓입니다.

헌재 헌법연구관을 지낸 황치연 한국법치진흥원장은 “체포·구속됐다고 대통령이 없어진 건 아니니까 원칙적으로는 사고로 볼 수 없다”면서도 “하지만 사실상 업무를 수행할 수 없으니 사고로 봐야 하지 않겠나”라고 말했습니다.

 

 

한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 “체포·구속의 경우 어떻게 판단할지 헌법과 법률에 규정되지 않았다”며 “헌재가 궐위·사고 여부를 판단하도록 문재인 정부에서 절차를 마련하려고 했지만 못했다”고 말했습니다.

한 교수는 “무죄추정의 원칙상 직무를 계속 수행하게 해야 한다는 의견도, 대통령 직무 특성상 권한 대행을 해야 한다는 의견도 모두 맞다”고 덧붙였습니다.

 

 

하지만 윤 대통령이 체포·구속될 경우 권한대행 체제로 가야 한다고 헌법학자들은 강조했습니다.

헌재 헌법연구관 출신인 노희범 변호사는 “옥중에서 어떻게 대통령의 막중한 권한을 행사할 수 있겠나”라며 “대통령 재직 중엔 내란·외환죄를 제외한 불소추특권을 헌법에 둔 이유는 대통령 직무수행에 어떠한 장애도 있어선 안 된다는 뜻”이라고 지적했습니다.

 

 

김선택 고려대 법학전문대학 교수는 “윤 대통령이 헌법에 위배되는 내란행위를 한 순간 완전한 사고에 해당한다”며 “내란 수괴로 지목된 이상 빨리 긴급체포하고 48시간 내 구속영장을 청구해야 한다”고 말했습니다.

 

 

여러 법적 논란을 잠재우기 위해 국회가 빨리 탄핵소추안을 가결시켜야 한다는 목소리가 큽니다.

황치연 원장은 “대통령이 국가 존립을 흔들었다.

명백한 내란죄를 범했는데 국회의원이 탄핵 표결에 불참한다면 직무유기로 처벌할 수 있다”며 “헌법에 따라 탄핵 절차를 진행해야 한다”고 말했습니다.

  

 

강석영·유근윤 기자 ksy@etomato.com