[뉴스토마토 김민승 법률전문기자] 윤석열씨가 고위공직자범죄수사처의 출석요구에 불응하고 한덕수 전 국무총리는 국회가 선출한 헌법재판관의 임명을 거부하는 등 시간을 끌었습니다.

 한 전 총리의 탄핵으로 대통령 권한대행이 된 최상목 부총리는 여야 합의가 없다는 이유로 국회가 선출한 3명의 헌법재판관 중 2명만 임명하기도 했습니다.

 

 

2일 서울 용산구 한남동 대통령 관저 입구에서 윤석열 대통령 지지자들이 공수처의 체포 집행에 반대하고 있다.

(사진=뉴시스)

 

최 대행의 헌법재판관 임명으로 헌법재판소의 탄핵심판에 속도가 붙게 됐는데요. 하지만 최 대행의 일부 임명은 위헌 소지가 있습니다.

헌법 제111조는 헌법재판관은 대통령이 임명한다고 정하면서 3인은 국회에서 선출하는 사람을, 3인은 대법원장이 지명하는 사람을 임명하도록 하고 있습니다.

문언에 따라 해석하면 국회의 몫인 3명을 국회가 선출하면 대통령은 선출된 사람을 임명하는 것 이외에 다른 선택지가 없습니다.

만약 국회가 선출한 헌법재판관에 대해 대통령이 임명을 거부할 수 있다고 해석한다면 대통령이 헌법재판관 9인에게 모두 영향력을 행사할 수 있어 삼권분립에도 어긋나게 됩니다.

따라서 국회가 3명을 선출했음에도 여야 합의가 있어야 한다는 관행을 이유로 3명 중 일부만 임명한 것은 그 자체로 위헌의 소지가 있는 겁니다.

 

아울러 지난해 12월31일 법원은 공수처가 윤씨에 대해 청구한 체포영장을 발부했습니다.

피의자에게 범죄혐의가 있고 출석요구에 불응하거나 불응할 우려가 있는 경우 체포의 필요성이 인정되면 검사의 청구로 지방법원 판사가 체포영장을 발부하게 됩니다.

일단 적법한 절차에 의해 체포영장이 발부되면 그에 따른 체포는 적법하고 효력이 있습니다.

공수처가 발부받은 윤씨 체포영장에는 대통령 경호처가 영장 집행을 막을 때 법적 근거로 들고 있는 형사소송법 제110조와 제111조가 적용되지 않음을 명시했습니다.

이 조항들은 압수·수색을 제한할 뿐이고 그마저도 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에만 압수·수색의 승낙을 거부할 수 있도록 규정하고 있을 뿐입니다.

 

위 두 조문을 이용해 군사시설 등이라는 이유만으로 일상적·자의적으로 거부권이 행사된다면 사법 정의와 실질적 법치주의의 실현이 방해될 텐데요. 따라서 위 거부권 행사가 적법한 것인지에 대해서는 그 승낙권자가 판단하는 것이 아니라, 1차적으로 영장을 집행하는 기관에, 최종적으로는 법원에 심사 권한이 있다고 할 것입니다.

다만 지난 대통령실에 대한 압수·수색 집행 때와 같이 실제로 승낙을 거부하는 경우 강제할 수단이 없는 점이 문제로 지적됩니다.

이런 경우에 대비해 영장 집행기관이 법원에 거부처분의 취소를 구하는 구제책 등을 입법할 필요가 있습니다.

 

공수처는 대통령 경호처에 영장의 집행을 막을 경우 특수공무집행방해죄에 해당할 수 있다는 입장을 밝히면서 영장의 유효기간 안에 체포에 나설 계획입니다.

이에 대해 윤씨 측 변호인단은 체포영장 발부를 비판하면서 형사소송법 규정의 적용을 제외하는 것은 권한을 넘어선 것으로 위법적이라고 반발했습니다.

하지만 영장에 예상되는 법적 분쟁을 해소하는 측면에서 판사가 법리를 해석해 예외를 적용한 것은 문제가 없다는 입장도 있습니다.

 

체포영장이 적법하게 발부된 이상 그에 따르고 영장 발부에 위법이 있었다면 형사소송법에 부여된 체포의 적부심사를 청구해 다퉈야 합니다.

12·3 비상계엄 사태에 관해 측근들의 내란혐의가 인정돼 구속 상태로 재판에 넘겨진 상황에서 그 수장인 윤석열씨가 현직 대통령이라는 이유만으로 지지자들이나 경호처를 방패 삼아 공권력 행사를 무력화시킨다면 사법 정의나 법치주의의 실현은 요원해질 겁니다.

 

형사소송법 제214조의2에서 규정하는 체포의 적부심사는 수사기관의 체포에 대한 사후적인 사법적 구제 제도인데요. △체포영장의 발부가 법률에 위반한 경우 △영장발부가 체포 시에는 적법했으나 사후적으로 위법하게 된 경우 △체포의 집행 과정이 위법한 경우 △더이상 체포의 필요성이 없어진 경우 등의 사유로 청구할 수 있습니다.

체포의 적부심사는 영장을 발부한 판사를 제외한 새로운 합의부나 단독판사가 담당하여 수사기관의 위법·부당한 체포로부터 피의자를 구제하려는 인신보호제도로 기능하므로 체포에 불응하고 다른 절차를 통한 구제를 모색할 필요가 없는 겁니다.

 

국가기관의 공직자는 국민에 대한 봉사자입니다.

따라서 국가공무원법에 따라 직무를 수행할 때 수많은 의무를 지게 됩니다.

그중 가장 기본이 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행한다는 성실의무일 텐데요(국가공무원법 제56조). 법령의 일반적인 해석에 따라 적법한 방식으로 직무를 수행하여야 하는데 헌법과 법률을 아전인수식으로 해석하고 직무를 수행하면 그것이 모여 국정에 큰 혼란이 오게 됩니다.

 

형사소송법 제110조 등은 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에 한하여 예외를 인정하고 있는 것인데도 대통령실에 대한 압수 및 수색을 전면적으로 막으면서 그 사유에 대한 별다른 입증도 없는 대통령 경호처와 같은 행태는 공직자로서 지양해야 할 모습입니다.

모든 공직자는 직무수행에 있어 현재 우리 겪는 국정 혼란 역시 전시·사변에 준할 정도의 국가비상사태에만 선포할 수 있는 계엄선포권을 위헌적으로 행사한 사태로부터 시작됐다는 사실을 상기해야 할 것입니다.

 

김민승 법률전문기자 lawyerms@etomato.com